해외에서 근무하게 되면 현지 휴일 적용이나 근태관리 등을 어디에 기준을 두어야 할지 혼란스러울 때가 있습니다. 국내와 해외의 경우 전체 유급 휴가 일수가 다르고, 근태의 기준이 되는 근로 기준이 어떻게 되는지 고민이 많으실텐데요.

해외 파견 근무자와 현지 채용 근로자에 우리나라 근로기준법이 적용되는지에 대해 알아보도록 하겠습니다.

해외 사업장에서 근무를 하더라도 근로 형태를 기준으로 해당 직원에게 적용하는 법규가 달라집니다. 그렇다면 해외에서 근로를 제공하는 근로자는 어떻게 구분될 수 있을까요?

해외 출장이란, 특정 목적을 달성하기 위해 근무지를 떠나 목적지에 부임해 용무를 완료하면 통상 근무지로 다시 복귀하는 것으로 출장 동안의 모든 지배 관리가 통상 근무지의 사업소에 있는 것을 말합니다.

해외 파견 근무자 혹은 주재원은, 사업 목적에 따라 인력을 해외로 재배치하는 것으로 근로자의 직무 내용과 근무지를 일정 기간, 장기에 걸쳐 다른 사용자의 업무에 종사하도록 전직(전출)하는 것을 의미합니다.

현지 채용은 '현지인 채용 인력'을 줄여 부른 말로, 본사(국내)에서 일하지 않고 현지 국가의 근로 계약서를 통해 현지에서 고용되는 근로자를 의미합니다. ‘현지’가 국내냐 국외냐에 따라 현지 채용은 국내 기업의 경우 해외가 현지에 해당할 것이고, 해외 기업이 국내에서 현채를 진행할 경우 국내가 해외로 적용되는 것으로 이해하면 됩니다.

로마에 가면 로마법을 따르라는 말이 있습니다. 해외 사업장의 인사노무관리의 원칙은 속지주의에 의거합니다. ‘속지주의’란 각 국가의 법령은 해당 영역 내의 모든 사람에게 적용된다는 국제법의 원칙인데요. 이 때문에 과거에는 일반적으로 외국의 현지 사업장에서 한국인 근로자가 고용되어 일하는 경우, 한국의 근로기준법이 아닌 해당 국가의 법을 적용받아 왔습니다. 하지만 기업의 국제활동이 증가하고 국경을 초월하여 근무하는 해외 사업장 근로자들이 늘어나는 등 기업과 근로자의 근로 환경이 변화함에 따라서 현행 법령 및 행정 해석도 변화를 맞이하게 되었습니다.

과거에는 해외 현지에 독립 법인을 설치하고 한국인을 고용한 경우 속지주의 원칙 그대로를 적용하고, 국내 본사에서 지점이나 공장과 같이 국내 법인에 종속되어 있는 해외 현지법인체로 근로자를 파견하는 경우(주재원) 근로자의 인사노무 관리를 국내 본사에서 하게 되므로 국내의 근로기준법이 적용된다고 보았습니다.

마찬가지로 국내에 본사가 있고, 법인격체인 법인을 설립하지 않았지만 출장소나 지점 등이 해외에 소재한 경우에도 본사와 동일한 기준으로 근로기준법이 적용된다고 보고, 본사에서 판견된 근로자와 한국인 현재 채용 근로자 모두 근로기준법의 적용을 받았습니다.

하지만, 최근 현행 법령과 행정해석에 따르면 과거의 근기법 해석을 달리하고 있으므로 주의가 필요합니다.

현행 국제사법에 의거해 계약은 당사자가 명시적, 묵시적으로 선택한 법이 적용되는 것이 일반적(국제사법 45조)이지만, 근로계약에 한해서는 ‘당사자가 준거법을 택하더라도 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 강행규정에 따라 근로자 보호를 박탈할 수 없다’(제48조제1항)고 규정하고 있습니다.

또한, 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 않은 경우에는 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법이 적용됩니다(제48조2항). <현행 법령 및 행정해석(2022.12.29 시행)>

국제사법
제45조(당사자 자치)
① 계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약 내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다.
② 당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다.

48조(근로계약)
① 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다.
② 근로계약의 당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우, 근로계약은 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다.

이처럼 외국적 요소가 있는 근로계약관계, 즉 국제사법이 적용되는 근로계약관계에서 어떤 법을 적용할지는 국제사법에 따라 ‘명시적, 묵시적으로 선택한 준거법이 있는지’ 여부와 '근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가'는 어디인지에 대한 판단을 전제로 합니다.

그러나 묵시적 준거법 선택 여부와 준거법을 선택하지 않은 경우 등을 현실적으로 구별하기 어렵고, 판례에서도 개별 사안마다 구체적인 사정을 살펴 판시하고 있기 때문에, 최근에는 ‘묵시적 준거법 선택 여부’ 및 ‘일상적 노무 제공 국가’에 대해서 판단할 때에 아래와 같은 사항을 종합적으로 고려하여 개별적, 구체적으로 근로기준법 적용 여부를 판단하고 있습니다. (근로기준정책과-4248 회시 2022. 12. 29., 기존 행정해석 폐지)

• 전제 근로계약기간 중 해외 근무기간
  
• 근무장소 및 국내 복귀 예정 여부(한시적으로 해외에 파견된 경우인지 등)
  
• 근로계약 체결 장소
  
• 근로시간 등 노무지휘 및 임금 지급의 주체
  
• 노무 제공의 실질적인 수령자
  
• 법 적용에 관한 근로자의 기대, 인식 정도 등
  

준거법 관련 행정해석의 보완 및 변경[근로기준정책과-4248 (2022.12.29.)]에 의해 근로기준법이 준거법에 우선하여 적용된다는 취지의 기존의 행정해석들은 모두 폐지되었습니다.

즉, 근로기준법이 대한민국 국민 간의 고용계약에 의한 근로인 이상, 그 취업 장소가 국내이거나 국외이거나를 가리지 않고 적용된다는 해석(근로개선정책과-4720, 2012.9.20)과 우리나라 법인이 해외지사에서 한국인을 현지 채용하면서 준거법을 해외 현지법으로 선택하였더라도 국제사법 제7조에 따라 근기법과 기간제법의 강행규정은 준거법에 우선하여 적용되어야 한다는 (고용차별개선과-1390, 2014.7.17) 해석은 이제 적용되지 않습니다.

일반적으로 우리나라 기업이 소속 근로자를 한시적으로 해외 사무소 등에 파견한 경우에는 묵시적으로 근로기준법을 선택하였거나 일상적 노무제공 국가를 우리나라로 볼 소지가 크기 때문에 근로기준법을 적용합니다.

우리나라 기업이 해외 사무소 등에서 현지 근로자를 채용한 경우에는 명시적으로 근로기준법을 선택하지 않은 이상, 현지 국가의 법을 적용받는다고 볼 수 있습니다.

다만, 묵시적 준거법 선택 여부가 불분명하거나 준거법을 선택하지 않은 경우에는 본문 위에서 언급한 ‘묵시적 준거법 선택 여부’ 및 ‘일상적 노무 제공 국가’들의 판단 기준을 종합적으로 고려하여 근로기준법 적용 여부를 판단해야 합니다.

기업의 해외 활동이 활발해지면서 해외 파견 근무, 현지 채용 등에 따른 국제 근로계약관계도 늘어나게 되었습니다.

해외 법인이 있거나 글로벌 진출 계획이 있는 기업이라면 우리 기업의 해외 사업장 근무자들은 근무 형태에 따라 어떤 법의 적용을 받고 있고, 어떤 기준으로 근태관리를 진행해야 할지 인사 노무와 관련된 제도를 확인하고 정비하는 것이 좋겠습니다.

통합 인력관리 솔루션, 시프티