근로기준법 5인 미만 사업장 적용 범위와 상시근로자 수 계산 기준

상시근로자 수는 원칙적으로 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 산정합니다. 다만 5인 이상·미만 여부를 판단할 때는 산정기간의 일별 근로자 수에 관한 예외 기준도 함께 확인해야 합니다. 또한 상시근로자 수 5인 이상과 5인 미만에 따라 「근로기준법」 적용 범위가 달라집니다. 이번 아티클에서는 상시근로자 수의 산정 방법부터 5인 미만·이상 판단의 예외 규정, 사업장 규모별 「근로기준법」 적용 범위까지 정리했습니다.

상시 사용하는 근로자 수는 「근로기준법」의 적용 범위를 판단할 때 사용하는 기준입니다. 사업장의 근로자 수를 판단할 때는 고용 형태나 근무 기간만으로 일률적으로 구분하지 않고, 관련 법령에서 정한 기준에 따라 산정해야 합니다.

「근로기준법」 적용 여부를 판단할 때는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’인지 확인해야 합니다. 상시근로자 수에는 정규직뿐만 아니라 기간제근로자, 단시간근로자 등도 포함될 수 있으므로 고용 형태만으로 5인 이상·미만 여부를 판단해서는 안 됩니다.

상시근로자 수는 법 적용 사유가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다.

• 계산 방법: 상시근로자 수 = 1개월간 연인원 ÷ 1개월간 가동일수

연인원은 일정 기간 동안 근로한 근로자 수를 날짜별로 합산한 인원입니다. 연인원에 포함되는 인력의 범위는 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태와 관계없이 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 근로자가 포함됩니다. 다만 파견근로자는 연인원 산정에서 제외되며, 근로자가 아닌 사업주 본인도 포함되지 않습니다.

가동일수는 사업장이 근로자를 사용한 날의 수를 의미합니다. 다음은 상시근로자 수 계산 방법 예시입니다.

• 연인원: 95명
• 가동일수: 20일
• 상시근로자 수 계산: 95명 ÷ 20일 = 4.75명

다만 상시 5명 이상·미만 여부는 평균값만으로 판단하지 않습니다. 산정 결과가 5명 미만이더라도 산정기간의 일별 근로자 수를 확인했을 때 5명 미만인 날이 전체 가동일수의 절반 미만이면 5명 이상 사업 또는 사업장으로 봅니다. 반대로 평균이 5명 이상이더라도 5명 미만인 날이 전체 가동일수의 절반 이상이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않습니다.

💡 관련법령: 근로기준법 시행령 제7조의 2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

아래 표는 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정을 정리한 것으로, 개별 제도의 구체적인 적용 요건과 예외는 관련 법령을 함께 확인해야 합니다.

특히 근로시간, 연장근로 제한, 가산수당, 연차유급휴가, 부당해고 구제신청 등은 5인 이상 사업장과 적용 기준이 다릅니다. 반면 근로조건 명시, 해고예고, 휴게, 주휴일, 출산전후휴가, 육아휴직, 퇴직급여, 최저임금 등은 5인 미만 사업장에도 관련 법령에 따라 적용됩니다.

또한 사업장 규모를 판단할 때는 근로자 수뿐 아니라, 해당 사업장에 어떤 규정이 적용되는지 항목별로 확인해야 합니다.

본사와 지점 등 여러 조직이 있는 경우 각 조직을 별개의 사업 또는 사업장으로 볼 수 있는지는 장소적 분리뿐 아니라 조직, 인사, 재정 및 회계 등이 독립적으로 운영되는지를 함께 확인해야 합니다. 따라서 본사와 지점을 각각 다른 사업장으로 볼 것인지, 하나의 사업으로 합산할 것인지는 형식적인 사업자등록 여부가 아니라 실질적인 운영 방식을 기준으로 판단합니다.

본사와 지점이 물리적으로 분리되어 있더라도 조직, 인사, 재정 및 회계 등이 독립적으로 분리되지 않았다면 법인 전체를 하나의 사업으로 보아 상시근로자 수를 산정할 수 있습니다. 반대로 채용, 급여 지급, 노무관리 등이 지점별로 독립적으로 운영된다면 별도의 사업장으로 판단될 수 있습니다. 단순히 사업자등록번호를 분리하거나 사무 공간을 나누는 것만으로는 별개의 사업장으로 인정받기 어렵다는 점에 유의해야 합니다. 사업 또는 사업장 구분은 형식적인 구분만으로 판단하지 않고, 장소적 분리와 조직·인사·재정·회계의 독립성 등 실제 운영 형태를 함께 확인해야 합니다.

💡 참고자료: 고용노동부 근로기준정책과-4444, 2021. 12. 23.

A. 네. 해당 사업 또는 사업장에서 실제 사용한 단시간근로자도 상시근로자 수 산정 대상에 포함됩니다. 「근로기준법 시행령」 제7조의2는 단시간근로자를 포함해 고용형태와 관계없이 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 근로자를 연인원에 포함하도록 정하고 있습니다.

A. 아닙니다. 상시근로자 수는 법 적용 사유가 발생한 날을 기준으로 그 이전 1개월의 산정기간을 기준으로 판단합니다. 따라서 특정 사유(해고, 가산수당 지급 여부 판단 등)가 발생한 시점마다 그 직전 1개월을 기준으로 다시 산정해야 하며, 단순히 현재 재직 인원만으로 판단하지 않습니다.

A. 아닙니다. 파견근로자는 포함되지 않습니다. 상시근로자 수를 산정하는 연인원에는 파견근로자가 제외됩니다. 다만 도급이나 위탁 형태로 근무하더라도 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는다면 파견근로자가 아닌 일반 근로자로 판단될 수 있으므로, 계약의 형식이 아닌 실질을 기준으로 확인해야 합니다.

상시근로자 수는 법 적용 사유 발생일을 기준으로 산정기간 동안 실제 사용한 근로자의 연인원과 가동일수를 기준으로 산정합니다. 특히 상시근로자 수 5인 이상·미만 여부에 따라 적용되는 근로기준법이 달라지므로, 사업장에서는 상시근로자 수를 확인할 수 있도록 근무일정과 출퇴근기록 등 산정에 필요한 자료를 관리하는 것이 필요합니다.

시프티에서는 근무일정과 출퇴근기록 등 근태 데이터를 체계적으로 관리할 수 있으며, 이러한 기록은 사업장에서 상시근로자 수를 확인할 때 필요한 근무 현황을 확인하는 자료로 활용할 수 있습니다.